Plan de Negocio: Componente Legal

¿Cuál será la Estructura Jurídica más apropiada para desarrollar un Plan de Negocio?[1]
Andrés Felipe Vasco Cardona[2]

RESUMEN: En el momento en que una persona toma la decisión de aportar una serie de recursos para la explotación de una actividad económica, es decir para la puesta en marcha de una empresa, debe tomar la decisión sobre la estructura jurídica que utilizará para ejercer dicha actividad; en la mayoría de los casos esta decisión no obedece propiamente a un proceso de reflexión sobre la conveniencia de la figura jurídica para el emprendedor y para la empresa, lo que termina generando una serie de problemas que actúan en contra de los socios o de la empresa.
PALABRAS CLAVES: Emprendedor, Emprendimiento, Estructura Jurídica, Empresa, Persona Natural, Persona Jurídica, Costos de Transacción.
Introducción.
La creación de empresas en el Municipio de Medellín se ha convertido en toda una cultura, en las universidades, en los barrios, en las instituciones públicas, en casi todas partes se escucha hablar de la cultura del emprendimiento, mucho se ha hecho al respecto, se han creado planes, programas, estrategias, incluso en las Universidades se han creado dependencias especializadas en la creación de nuevas empresas. Incluso en los mismos proyectos de investigación científica están generando nuevas unidades de explotación económica; todo esto ha traído consigo toda la problemática empresarial, se han creado muchas hipótesis sobre lo que debe o no contener una política de emprendimiento, tanto desde lo que deben hacer las instituciones –públicas y privadas- así como lo que deben hacer los emprendedores o nuevos empresarios.
Se ha generado mucha literatura al respecto, quedándose la problemática jurídica un paso por detrás de áreas como la administrativa, la comercial y la financiera, sobre las cuales se ha generado toda una teoría sobre lo que debe tenerse presente al planear una empresa.
Dentro de la investigación titulada: “Plan de Negocio” se pretende plantear la discusión desde lo jurídico en aras de construir una teoría que disminuya, antes que incrementar, el riesgo que per se implica la creación de una empresa.
En el presente ensayo se esbozará únicamente la primera encrucijada a la que se enfrenta un emprendedor cuando decide empezar a planear seriamente su proyecto de empresa.
Una de las primeras preguntas que se debería hacer un emprendedor es ¿Cuál será la mejor forma jurídica para desarrollar mi empresa?, para resolver a este interrogante el futuro empresario tiene varios caminos, veamos, un primer camino puede ser el acudir a una Unidad de Emprendimiento –UE- y recibir allí las indicaciones necesarias para responder al interrogante que nos ocupa, esas indicaciones pueden resultar de dos formas, que el emprendedor acuda a aquella UE donde existe el acompañamiento de un abogado que coadyuvará al emprendedor a tomar la decisión que anda buscando, o que se encuentre con una UE donde no existe el acompañamiento de un profesional en lo jurídico que brinde una asesoría especializada a aquel emprendedor; en un segundo camino nuestro inquieto emprendedor acude a los nuevos Centros de Atención Empresarial -CAE; allí, el futuro empresario recibe asesoría especializada en cuanto a la forma y los diferentes trámites que deberá llevar a cabo para la constitución legal y la puesta en marcha de su empresa; un tercer camino puede ser la de recurrir al abogado amigo que le dedicará algunas horas- en el mejor de los casos- para luego orientarlo en lo que debe hacer y si es menester, según la asesoría brindada, construirá un acta de constitución con sus respectivos estatutos sociales para su posterior registro; podríamos analizar un cuarto camino, el asesor amigo no abogado –aquí incluiremos a familiares y amigos-, quien desde sus experiencias y su forma de ver el mundo y en especial de asumir el riesgo, asesorará a nuestro inquieto emprendedor; se han encontrado empresarios que han seguido un quinto camino, la internet, allí encuentran cantidad de información, incluso la minuta de constitución.
Esta multiplicidad de caminos en los que se encuentra el emprendedor a la hora de dar respuesta a su pregunta: ¿Cuál será la mejor forma jurídica para desarrollar mi empresa?, ha generado entre los mismos emprendedores y empresarios una variedad de conceptos y “mitos” que terminan por hacer más dificultosa la ya dura tarea de poner en marcha un plan de negocios, se dice que una empresa nueva tiene un 50% de probabilidades de ser exitosa (Posner, 2007).
Buscando orientar al emprendedor a responder a su pregunta, se empezará por homogenizar el vocabulario y la aclaración de la pregunta, para lo que se propone que la pregunta que debe hacerse el emprendedor es ¿Cuál será la Estructura Jurídica más apropiada para desarrollar un Plan de Negocio?
1. Formas de Ejercer el Comercio. Por desarrollar el comercio, entenderemos la acción que ha tomado una persona para desarrollar actos que la ley a determinado que son de comercio, como la producción de bienes para su venta o la compra de bienes para su posterior venta, o la creación de una empresa o la participación en una sociedad comercial; contextualizando la idea “ejercer comercio” en el mundo del emprendimiento empresarial, podemos concluir que los emprendedores cuando ponen en marcha su empresa, realizan actos de comercio, se convierten en verdaderos comerciantes, y deberán tomar la decisión sobre la forma de ejercerlo. Encontramos que para desarrollar el comercio el emprendedor tiene las siguientes opciones, veámoslo gráficamente:
Ahora desarrollemos el cuadro de forma teórica, teniendo como referente que las personas naturales somos los seres humanos, y siguiendo este planteamiento podemos decir que la primera estructura que puede ser tenida en cuenta por el emprendedor para desarrollar su empresa es hacerlo de forma personal y directa, es decir como persona natural, usando su propio nombre, su propio documento de identidad, y para ejercer de esta forma el comercio, o dicho de otra manera, para desarrollar su empresa de una forma legal, el emprendedor deberá inscribirse como comerciante en el respectivo registro mercantil, veamos qué plantea el Código de Comercio en su artículo 10, para definir al comerciante: “Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles.” (C. de Co. Art. 10, Dt. 410 de 1971).
El mismo Código de Comercio en su artículo 20 describe de forma enunciativa las diferentes actividades que nuestro legislador considera como mercantiles –se recomienda al lector acudir a la norma mencionada ya que en el presente artículo no se profundizará en ello- entenderemos para los efectos de interpretación del presente escrito que los emprendedores en un 90% de los casos desarrollan actividades comerciales, y es precisamente pensando en esos emprendedores para quienes se escriben estas líneas; en ese orden de ideas los futuros empresarios deben inscribirse en el registro mercantil como comerciantes ya que son verdaderos comerciantes, el artículo 19 de la ya tan mencionada norma, en su numeral primero le índica al emprendedor la obligación de matricularse en el registro mercantil.
Como se describió gráficamente el emprendedor tiene dos opciones si decide desarrollar su empresa como persona natural, estas son, hacerlo de forma individual o en sociedad; analicemos en primer lugar cuando decide realizarlo de forma individual, cuando se opta por desarrollar el proyecto de forma personal, directa e individual, el emprendedor además de inscribirse como comerciante en el registro mercantil –acto que le otorgará la matrícula mercantil- deberá tramitar previamente su registro único tributario –RUT- ante la DIAN –este aspecto se desarrolla de forma completa en el trabajo de investigación- y decidir además si usará o no un establecimiento de comercio para desarrollar su empresa.
1.1. Establecimiento de Comercio. Un establecimiento de comercio se define como el conjunto de bienes tangibles o intangibles que el empresario destina para desarrollar su empresa, nuestro código de comercio lo define como “Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales.” (C. de Co. 1971), sin duda la noción que se tenía en el año de 1971 sobre la noción de establecimiento de comercio ha ido variando con el paso del tiempo y en especial, con la evolución del comercio en general.

El doctor LAGUADO GIRALDO aborda la evolución del establecimiento de comercio de la siguiente forma:

El concepto de establecimiento de comercio, se ha ido refinando a medida que se ha ido reconociendo la existencia y la importancia de sus elementos. Primero se aceptó la entidad jurídica de las mercaderías, luego vino la inclusión de la clientela y de la confianza pública, para luego llegar al concepto unitario o de universalidad que aglutina estos elementos (…) Fue tal vez FRANCESCO FERRARA¸ en su Trattato di diritto civile, quien primero sostuvo que el establecimiento de comercio es un bien nuevo, único y distinto que escapa de las categorías tradicionales de clasificación de los bienes. Años después confirmaría su teoría en la Teoría jurídica de la hacienda mercantil, en la cual afirma que la hacienda pertenece a “ una modalidad autónoma que ha de reconducirse a categoría jurídica independiente, añadiéndola a la moderna sistemática : la de las instituciones y organizaciones...(porque)...la actividad humana combina y coordina elementos diferentes entre sí, de modo que todos, con su armónico funcionamiento, contribuyen a alcanzar un resultado final. Nacen instituciones o establecimientos que tienen individualidad económica y social propias” (LAGUADO, 2001).

Para brindar una mayor claridad al emprendedor sobre los bienes que pueden hacer parte del establecimiento de comercio veamos lo que plantea el artículo 516 del código de comercio:
· El nombre comercial
· La enseña mercantil
· Las marcas de productos o servicios
· Diseños o propiedad industrial o artística
· La mercancía, insumos, equipos, maquinaria y herramientas utilizadas en el desarrollo de la actividad comercial
· El mobiliario y las instalaciones
· Los derechos derivados de los contratos de arrendamiento
· La clientela y el good will – fama comercial, buen nombre o reconocimiento del establecimiento de comercio-
Ahora veamos algunos otros elementos que de igual forma pueden hacer parte del establecimiento de comercio, y que han ido surgiendo en la medida en que el comercio ha evolucionado:
· La página Web – Website-
· El dominio
· Prima mercantil
Podemos terminar este acápite planteando que el establecimiento de comercio por tradición se ha caracterizado por ubicarse en un lugar físico –situación que ha llevado a que se le confunda con el local comercial- pero para nadie es un secreto ni una novedad que al día de hoy y con el avance de las TIC los Website han ido ganando terreno en el sector comercial, siendo estos muchas veces establecimientos de comercio virtuales abiertos al mundo – téngase en cuenta que esta situación ha venido generando una serie de problemas de jurisdicción sobre los contratos que se celebran de forma virtual, esta problemática se abordará en un próximo artículo- .
El empresario persona natural que decide utilizar un establecimiento de comercio para el desarrollo de su empresa deberá registrarlo ante la Cámara de Comercio del lugar en donde funcionará el mismo, a fin de obtener la matrícula mercantil del establecimiento; si por el contrario el emprendedor no quiere de momento o no necesita de un establecimiento de comercio para desarrollar su proyecto de empresa – piénsese por ejemplo en un corredor inmobiliario que decide desarrollar su actividad comercial mediante un Website y para rebajar costos decide no registrar su establecimiento, o aquel que trabaja por medio de referidos-, deberá entonces, en el momento en que tramita su matrícula mercantil, manifestar por escrito su deseo de usar de momento un establecimiento de comercio; sin embargo por protección del nombre y seguridad del empresario y del proyecto de empresa se recomienda inscribir el establecimiento de comercio desde el momento en que se empieza a desarrollar la actividad comercial.
1.2. Sociedad de Hecho. Decíamos también que el empresario persona natural puede optar por ejecutar su plan de empresa de forma colectiva, caso en el cual estaremos ante la figura de la sociedad de hecho, nuestra legislación se refiere a la sociedad de hecho en los siguientes términos: “La sociedad comercial será de hecho cuando no se constituya por escritura pública” (Decreto 410 de 1971, art. 498), en este aspecto es necesario hacer la siguiente reflexión: la norma se refiere a las sociedades que se constituyan por escritura pública, en este aspecto es menester resaltar que la interpretación de este artículo, debe hacerse pero entendiendo que será de hecho la sociedad que no siga los requisitos que indica la ley para que el contrato de sociedad cree una persona jurídica diferente a los socios individualmente considerados; esto partiendo de la base que al día de hoy existen leyes (1014 de 2006 y 1256 de 2008) que permiten la creación de sociedades comerciales por medio de escritura privada, una interpretación exegética de la norma citada, podría indicar que aún estas sociedad comerciales serían sociedades de hecho –este aspecto es desarrollado de forma completa en el trabajo de investigación-.

La principal desventaja que tiene este tipo de sociedad es la responsabilidad frente a terceros por las obligaciones que adquiere la sociedad en desarrollo de su actividad mercantil, ya que la responsabilidad de los socios es directa, solidaria e ilimitada, es decir que todos responden de forma directa con su patrimonio y que todos responden por la totalidad del monto de las obligaciones sociales.

De igual forma este tipo de sociedades se presentan por lo general de forma verbal, lo que trae grandes inconvenientes para los socios, cuando se presentan problemas entre ellos, pensemos por ejemplo en un proyecto de empresa que pretende diseñar, producir y comercializar prendas de vestir masculinas en un establecimiento de comercio, que sus emprendedores o gestores son un par de novios, y supongamos además que su relación de pareja termina de forma intempestiva y conflictivamente, y como consecuencia de ello terminará también su proyecto de empresa, en este caso puede ser muy difícil encontrar una salida que no sea costosa y traumática no sólo para los socios sino para el éxito del proyecto de empresa.

También el empresario cuando se encuentra bajo la modalidad de la sociedad de hecho enfrenta otro interrogante: ¿a nombre de quien se registrará el establecimiento de comercio?, y esta pregunta puede tener dos formas de respuesta, a nombre de uno o algunos de los socios o a nombre de todos el grupo emprendedor, en cada una de las formas de respuesta encontramos diferentes consecuencias jurídicas, para analizar cada uno de los supuestos tomemos como referente un mismo ejemplo, Juan, Pedro y Claudia (novia de Pedro) deciden llevar a cabo un plan de empresa para el montaje de un establecimiento de comercio para la venta de comidas rápidas en un reconocido sector de la ciudad, en desarrollo del contrato cada uno se compromete a realizar aportes en dinero de tres millones de pesos, además Claudia lo administrará, Juan será el cocinero y Pedro el mesero, si el negocio se registra a nombre de Claudia, o de dos de los socios, se presentará el fenómeno del “socio fantasma”, entendiendo por socio fantasma, aquel socio que hace aportes a una sociedad de hecho pero que no figura en el registro mercantil, es decir, allí esta como socio, pero no lo ve todo el mundo, sólo lo ven sus socios, en caso de conflicto a este socio le será menester para demostrar su pertenencia a la sociedad, un proceso judicial, y si el contrato era verbal, será más dificultosa la obtención de la prueba.

Los empresarios también pueden optar por registrar el establecimiento de comercio a nombre todos los socios, y en principio uno pensaría que es la opción más correcta, y así esa sea la directriz, es necesario analizar los efectos jurídicos que esto trae, veamos, si el establecimiento de comercio se registra a nombre de todos los socios, cada uno de ellos deberá registrarse como comerciante en el registro mercantil, lo que quiere decir que cada uno tendrá que tramitar su matrícula mercantil, la cual tiene un costo y debe ser renovada cada año; también se deberá pagar lo referente al impuesto de industria y comercio de cada uno de los socios, aspectos que incrementan los costos de transacción del contrato; otra consecuencia que trae el inscribir el establecimiento de comercio a nombre de todos los socios constituye una “sobre garantía” para los acreedores del negocio, y puede catalogarse como una sobre garantía ya que los acreedores tendrán en el ejemplo planteado, tres patrimonio que responderían por sus acreencias.

La sociedad de hecho es un verdadero contrato de sociedad, sólo que a éste le falta cumplir con los requisitos de ley para la constitución de una persona jurídica, mientras no los cumpla la sociedad será de hecho, partiendo de la base según la cual la sociedad de hecho es un verdadero contrato de sociedad, es necesario responder la siguiente pregunta: ¿qué es el contrato de sociedad?

1.3. Contrato de Sociedad. la legislación colombiana lo define como: “Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.” (Decreto 410 de 1971, art. 98); sin embargo es la doctrina quien ha desarrollado toda una teoría acerca de lo que se entiende por contrato de sociedad, por ahora enteremos como aquella figura en que “Las personas que forman una sociedad se obligan a hacer un aporte y mantenerlo en el fondo social para el desarrollo de determinados negocios, de los cuales esperan obtener una utilidad repartible entre ellos…” (Velásquez,2004); de igual forma hay multiplicidad de definiciones para identificar al contrato de sociedad pero en todo caso, hay homogeneidad de criterios en cuanto a sus elementos constitutivos, estos son: pluralidad de socios, ánimo asociativo, aportes y participación de las utilidades, veámoslo de forma gráfica:
Analicemos ahora cada uno de los elementos del contrato de sociedad:
1.3.1. Pluralidad de Socios. Para que exista un contrato de sociedad es necesaria la existencia de dos o más personas naturales o jurídicas, que suscriban o celebren de forma verbal el contrato social.
1.3.2. Ánimo Asociativo. El ánimo asociativo puede entenderse como la voluntad que tienen los socios de permanecer en sociedad no para un negocio, sino para varios negocios, por un periodo de tiempo determinado o indeterminado.
1.3.3. Aportes. Los aportes es quizás el elemento que más inconvenientes jurídicos ha generado a los emprendedores y empresarios a la hora de desarrollar su empresa, y la razón es muy simple, los emprendedores no saben o no conocen o no asumen de forma responsable el aporte al momento de empezar a discutir las condiciones de la sociedad; por lo general cuando una persona va a comprar un artículo, se interesa de forma especial por el precio, y esto es obvio ya que dependiendo del precio podrá o no adquirirlo, sin embargo no sucede así en los procesos de emprendimiento y de creación de empresas en general, los futuros socios parten de un sueño, de una gran idea, en el mejor de los casos realizan un plan de negocio, en los demás se planea, se consiguen los recursos y se empieza a desarrollar la actividad económica.

Esta forma de asimilar el contrato de sociedad por el emprendedor trae en la mayoría de los casos serios inconvenientes con la puesta en marcha de la empresa, y todo parte por no preguntar o no fijar las condiciones necesarias y lo suficientemente claras para el pago del aporte, podemos decir que el aporte es al contrato de sociedad lo que el precio es al contrato de compraventa, pero en el caso de los emprendedores, por lo general no se pregunta por el precio –aporte- sólo se habla de porcentajes de participación, por ejemplo si son dos socios entonces el porcentaje de participación es 50/50, si son tres los socios, cada uno tendrá derecho a un tercio de la participación.

Durante los años 2008 y principios del 2009 se tuvo la experiencia de observar y analizar a 60 proyectos de empresa –dentro de estos proyectos se tenían empresas en funcionamiento, empresas a punto de empezar a funcionar y algunas que aún eran planes de negocio- , lo interesante de los proyectos analizados radica en que no eran proyectos de empresas que apenas inician su etapa de creación del plan de negocio, sino que por el contrario eran empresas resultantes de un arduo proceso de selección y fortalecimiento empresarial, las empresas pertenecían al proyecto Jóvenes con Empresa –JCE-, un proyecto financiado por el Banco Interamericano de Desarrollo, administrado por la Fundación Corona a nivel nacional y en Medellín administrado por COMFAMA, este programa ha sido uno de los programas de emprendimiento y fortalecimiento empresarial que mejores resultados ha generado en materia de creación de empresas a nivel nacional y local.

En la observación e intervención de los 60 proyectos empresariales – se espera al finalizar la investigación tener la información de 100 proyectos de empresa- encontramos las siguientes cifras:

Emprendedores que desarrollan su idea de negocio de forma individual
16/60
Emprendedores que desarrollan su idea de negocio de forma colectiva
44/60
Proyectos con ánimo de lucro
57/60
Proyectos sin ánimo de lucro
3/60
Proyectos de Emprendimiento en los cuales el emprendedor individual o colectivo tienen los aportes claramente establecidos

12/60
Proyectos de Emprendimiento en los cuales el emprendedor individual o colectivo no tienen los aportes claramente establecidos

48/60
Con ocasión de la no claridad de los aportes sale un socio
10/48
Con ocasión de la no claridad de los aportes existe riesgo de salida de un socio
7/48
No están claros los aportes y se están aclarando o ya se aclararon
31/48

Como podemos observar el tema es preocupante, los emprendedores y empresarios en general no están dándole la importancia que merece el tema de los aportes que deben hacer para el ingreso a la sociedad, afortunadamente esta intervención se esta empezando a realizar, pero toma tiempo llevarla a cabo, no sólo debe hacerse a los emprendedores sino a todos aquellos docentes, asesores y consultores que tienen que ver con la cultura del emprendimiento.

Es importante mencionar que el aporte que el emprendedor –socio- paga a la sociedad para ingresar a ella, puede ser de tres clases, en dinero, en especie, como cuando se aporta un computador, el mobiliario o un automóvil; y en último lugar el aporte de industria, el cual es el más común en la generación de empresas, por lo general se realiza por trabajo, por Know How –Cómo se hace, conocimiento- o Good Will –este aspecto se desarrolla en forma completa en el trabajo de investigación-.

1.3.4. Participación de las Utilidades. La participación de las utilidades constituye el ánimo de lucro que caracteriza a las sociedades comerciales, y es a su vez el incentivo que tiene el accionista o inversionista de una sociedad; es la contraprestación que espera recibir el socio como retribución al aporte pagado.

La participación de las utilidades dependerá de los aportes que han realizado cada uno de los socios al fondo social, de suerte que el socio que aporte en una mayor proporción que la de sus socios, recibirá un porcentaje mayor de las utilidades sociales, de ahí la importancia de resaltar y conseguir la claridad de los aportes para la creación de una empresa.

2. Persona Jurídica. La segunda forma que tiene un empresario para desarrollar su plan de empresa es mediante la creación de una persona jurídica para el desarrollo de su plan de empresa, y también bajo esta modalidad podrá optar por hacerlo de manera individual o de manera colectiva. Y en ambas opciones podrá hacerlo como persona jurídica, pero es menester definir lo que entenderemos como persona jurídica, y la entenderemos como el ente abstracto, que mediante una ficción legal se le han otorgado algunas de las atribuciones de las personas naturales, como la de tener un nombre, un domicilio, una nacionalidad, una capacidad y un patrimonio que en principio responderá por las obligaciones sociales; y será este efecto uno de los importantes que debe tener en cuenta el emprendedor para desarrollar su plan de empresa, como se expresará en líneas posteriores.

Cuando el emprendedor decide optar por desarrollar su plan de empresa podrá optar por las diferentes figuras jurídicas que estipula la legislación colombiana para la creación de personas jurídicas, las más usadas son: Empresa Unipersonal (ley 222 de 1995), la sociedad de responsabilidad limitada, las sociedades en comanditas, tanto la simple como la por acciones, la sociedad anónima, la ya casi desueta sociedad colectiva (Decreto 410 de 1971) y la novísima y moderna sociedad por acciones simplificada (ley 1258 de 2008); pero en la mayoría de los casos el emprendedor no conoce las ventajas y desventajas de cada uno de los tipos societarios para tomar la decisión acerca de cuál es la mejor figura jurídica que encaja con las necesidades del empresario y de su empresa.

Para efectos de hacer un comparativo en abstracto de los diferentes tipos de figuras que permiten la creación de una persona jurídica y definir cuáles son los más recomendables, empero en abstracto, para luego entrar a brindar los parámetros de comparación que en concreto deberá tener presente el emprendedor; para este cometido seguiremos las directrices del Doctor Reyes Villamizar.
Constitución y Funcionamiento

Sociedad de Responsabilidad Limitada
Sociedad Anónima
Empresa Unipersonal de Responsabilidad Limitada
Sociedad por Acciones Simplificada
Régimen de pluralidad
Mínimo: 2 socios
Máximo: 25 socios
Mínimo: 5 accionistas
Máximo: ∞
Máximo: 1 titular
Mínimo: 1 accionista
Máximo: ∞
Naturaleza
Civil o comercial, según el objeto social
Comercial
Proceso de Constitución
Escritura pública, inscrita en el registro mercantil
Documento privado, inscrito en el registro mercantil (si los aportes iníciales incluyen bienes inmuebles, se requiere escritura pública)
Capacidad
Determinada por las actividades explícitamente mencionadas en la cláusula correspondiente al objeto social
Posibilidad de establecer un objeto social indeterminado
Término de duración
Limitado por el término establecido en los estatutos
Posibilidad de pactar un término de duración indeterminado
Responsabilidad de los asociados
Limitada al momento de los aportes, salvo en los siguientes caso:
a. Obligaciones laborales
b. Obligaciones tributarias
c. Capital social no ha sido íntegramente pagado
d. La sociedad no se identifica con la sigla “Ltda.”
e. Sobrevaloración de aportes en especie
f. Ciertas hipótesis de concurso (ver anotaciones en la sección de la sociedad anónima)
Limitada al momento de los aportes, salvo en los siguientes casos:
a. Responsabilidad por obligaciones insolutas de una filial concursada, si las actuaciones de la matriz dieron lugar a la insolvencia de la filial.
b. Actuaciones dolosas o culposas que desmejoren prenda común de los acreedores (la acción sólo puede intentarse en desarrollo de un proceso concursal)
c. Sobrevaloración de aportes en especie.
Limitada, salvo en casos de fraude a la ley o abuso de la empresa unipersonal en perjuicio de terceros.
Limitada al momento de los aportes, salvo en casos de fraude a la ley o abuso de la SAS en perjuicio de terceros.
Régimen de aportes
Pago integro de los aportes debe efectuarse al momento de la constitución o al aumentarse el capital
Posibilidad de pagar 1/3 del valor del aporte al momento de la suscripción; el remanente (2/3 del valor del aporte) puede diferirse hasta por un año
Pago integro de los aportes debe efectuarse al momento de la constitución o al aumentarse el capital
Pago de los aportes puede diferirse hasta por un plazo máximo de dos años
Posibilidad de establecer montos máximos y mínimos de capital
No es posible
Es factible crear reglas estatutarias en este sentido, así como las consecuencias previstas en caso de su incumplimiento
Títulos de participación
Cuotas sociales
Sólo es posible emitir las siguientes clases de acciones:
a. Acciones ordinarias
b. Acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto
c. Acciones privilegiadas
Cuotas
Existe libertad para crear diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes:
a. Acciones ordinarias
b. Acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto
c. Acciones con voto múltiple
d. Acciones privilegiadas
e. Acciones con dividendo fijo
f. Acciones de pago
Transferencia de acciones o cuotas
Sujeta a reforma estatutaria aprobada por la Junta de socios y derecho de preferencia
Sujeta al derecho de preferencia, si se incluye la cláusula respectiva en los estatutos
Se produce con la inscripción de un documento inscrito en el registro mercantil y da lugar a la conversión de la empresa unipersonal en sociedad
Posibilidad de restringir la transferencia de acciones hasta por diez años o de sujetarla a la autorización de la asamblea u otro órgano o al derecho de preferencia
Renuncia a la convocatoria
No es posible
Es posible, antes, durante o después de la sesión de la asamblea
Reuniones no presenciales
Deben seguir las reglas previstas en los artículos 22 y 23 de la Ley 222 de 1995
No se aplicado
Pueden crearse reglas internas para el funcionamiento de las reuniones no presenciales. Puede suprimirse el requisito de quórum universal
Acuerdos de accionistas
Sólo son oponibles a la sociedad cuando se cumpla los requisitos 70 de la ley 222 de 1995
No se aplica
Son oponibles a la sociedad sin importar la materia sobre la cual versen.
El representante legal no computa votos emitidos en contra. Puede promoverse la ejecución específica de las obligaciones ante la Superintendencia de Sociedades
Conflictos entre accionistas
Arbitraje o Superintendencia de Sociedades con alcance limitado o jurisdicción ordinaria para todos los demás efectos
Arbitraje, Superintendencia de sociedades o por excepción, jurisdicción ordinaria para todos los efectos
Administración
Directa por parte de los socios, pero delegable en terceros
Delegada obligatoriamente en una directiva y en un representante Legal.
Directa por parte del empresario, pero delegable en terceros
Libertad plena para diseñar la estructura de administración
Junta directiva
Aunque no existen órganos obligatorios de administración, puede crearse una junta directiva.
La junta directiva debe contar con al menos tres miembros, junto con sus respectivos suplentes, todos elegidos mediante el sistema del cuociente electoral.
El representante legal y su suplente son elegidos, en principio, por la junta directiva, a menos que estatutariamente la asamblea se hubiere reservado esa facultad.
Aunque no existen órganos obligatorios de administración, puede crearse una junta directiva.
Si no se crea un régimen estatutario de administración, la asamblea o el accionista único y el representante legal podrán ejercer todas las funciones dirección y administración.
Es factible crear junta directiva o cualquier otro órgano colegiado y designar a sus miembros mediante cualquier sistema de elección (mayoría simple, cuociente electoral, etc.).
Sistema de representación
Solo quienes aparezcan inscritos en el registro mercantil como representantes legales podrán representar a la compañía en sus relaciones con terceros.
La sociedad puede impugnar los actos ultra vires realizados por los administradores.
Es posible crear restricciones estatutarias respecto de las facultades de los representantes legales. La realización de los actos en violación de tales restricciones da lugar a la inoponibilidad de tales actos.
Solo quienes aparezcan inscritos en el registro mercantil como representantes legales podrán representar a la compañía en sus relaciones con terceros.
Si se estableció un objetivo social determinado, se puede impugnar los actos ultra vires realizados por los administradores.
Es posible crear restricciones estatutarias respecto de las facultades de los representantes legales. La realización de los actos en violación de tales restricciones da lugar a la inoponibilidad de tales actos
Revisor fiscal
Obligatoria si los activos brutos al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior exceden de cinco mil salarios mínimos o cuyos ingresos brutos durante ese mismo periodo, excedan de tres salarios mínimos.
Si no se exceden los criterios dimensionales señalados, podría incluirse la revisoría fiscal en forma potestativa en las sociedades de responsabilidad limitada, en las empresas unipersonales y en las SAS.
Siempre es obligatorio
Obligatoria si los activos brutos al da 31 de diciembre del año inmediatamente anterior exceden de cinco mil salarios mínimos o cuyos ingresos brutos durante ese mismo periodo excedan de tres mil salarios mínimos.
Si no exceden los criterios dimensionales señalados, podría incluirse la revisoría fiscal en forma potestativa en las sociedades de responsabilidad limitada, las empresas unipersonales y en las SAS
(Reyes Villamizar, 2009, pag.143-150)
Concluimos por ahora, que las mejores opciones que tiene el emprendedor en abstracto para definir las figuras jurídicas necesarias para desarrollar su plan de empresa como persona jurídica, son la sociedad anónima y la sociedad por acciones simplificada, en el próximo cuadro podemos verlo de forma grafica –observe con detenimiento los niveles 4 y 5 de la figura-.

Teniendo como referente el cuadro comparativo sólo nos quedan dos opciones, la sociedad por acciones simplificada que podrá ser usada por emprendedores tanto individuales como colectivos y la sociedad anónima que sólo podrá ser usada por emprendedores colectivos.
3. La decisión. Decíamos que el emprendedor al momento de tomar la decisión sobre la estructura jurídica que asumirá para desarrollar su plan de empresa acude a sus asesores más cercanos (padres, asesores, consultores, profesores, amigos) para recibir las recomendaciones necesarias para la toma de la decisión, la cual por lo general termina en la mayoría de las casos por definirse con base en los costos de operación, optando por las figuras más sencillas y menos tediosas para poner en operación la empresa, estas son: a) persona natural con establecimiento de comercio; b) sociedad de hecho con establecimiento de comercio a nombre de todos los socios y c) ) sociedad de hecho con establecimiento de comercio a nombre de uno o algunos de los socios –socio fantasma-.

Se le sugiere al emprendedor tener los siguientes referentes para tomar la decisión que en concreto le conviene más como emprendedor y la que mejor se acomode al proyecto de empresa, veamos:

3.1. Responsabilidad patrimonial de los socios por las obligaciones de la empresa. Uno de los principales olvidos por parte de muchos emprendedores y asesores de los mismos, es el tema de la responsabilidad patrimonial por parte de los emprendedores por las deudas que llegare a adquirir la empresa en desarrollo de la actividad empresarial, recordemos que la empresa, independientemente de la estructura jurídica por la que se opte, para el desarrollo de la misma se relaciona entre otros con clientes, proveedores, contratistas, trabajadores, los socios y con el Estado.

La mayor parte de estas relaciones se hacen mediante actos jurídicos, y la verdad es que en ocasiones los empresarios cometen errores a la hora de celebrar los actos jurídicos, con su contador, con el mismo abogado, o con los clientes, con proveedores, y especialmente con sus trabajadores, como es normal de estas relaciones resultan obligaciones para la empresa o para el empresario o en algunos casos para ambas partes; cuando las partes incumplen los contratos o de forma particular con los contratos de trabajo por ejemplo, se generan además de unos derechos mínimos de los trabajadores, unas sanciones para el empleador / empresario, que incumple la normativa laboral, teniendo obviamente alguien que responder ante los trabajadores por sus acreencias, ese alguien es el empresario, ya sea persona natural o persona jurídica, y en esta ultima forma, su grado de responsabilidad dependerá del tipo de figura jurídica por la que haya optado –ver cuadro comparativo-.
No sucede lo mismo con los inversionistas –por inversionista entenderemos aquella persona que sin ser el gestor del proyecto de empresa, invierte o está dispuesto a invertir parte de sus recursos para la puesta en marcha del proyecto a cambio de una contraprestación-, a ellos sí les importa el grado de responsabilidad patrimonial que tendrán cuando deciden invertir en un proyecto de empresa, obviamente lo que el inversor espera es que con ocasión de su inversión, su patrimonio personal no se vea comprometido, aun cuando se recomienda que esta preocupación sea abordada por todos los emprendedores con detenimiento, veamos cómo se observa este aspecto desde un punto de vista económico, es decir, desde el punto de vista del inversor o de un emprendedor cauto:
Una alternativa es que el empresario admita un socio en la empresa, el que tendría derecho a recibir una parte de las ganancias de la empresa, si las hay, a cambio de aportar a ella el capital necesario. La compensación del socio se determina automáticamente por la actuación de la empresa. (…) Dado que cada uno de los socios es personalmente responsable de las deudas de la asociación, un inversionista potencial deseará saber la extensión probable de la responsabilidad potencial de la empresa, o aun participar en la administración efectiva de la empresa a fin de asegurarse de que no contraiga deudas mayores por las que él sería responsable. (Posner, 2007, pág. 628)
Se debe tener en cuenta que cuando se ejerce el comercio de forma personal, es decir como persona jurídica, ya sea con o sin establecimiento de comercio, la responsabilidad del emprendedor individual o colectivo será directa, es decir con su patrimonio, y solidaria –cada uno de los socios responde por la totalidad de la obligación- e ilimitada; por el contrario, cuando se desarrolla el comercio como persona jurídica, la responsabilidad será subsidiaria y sólo hasta el monto de los aportes –siempre y cuando se opte por los tipos societarios de la S. A. S. y S. A.-, por lo que será más benéfico para el emprendedor optar por esta forma de ejercer el comercio, en especial si se quiere proteger el patrimonio del emprendedor y los inversores.
3.2. Los Costos de transacción. Los costos de transacción son aquellos costos en que incurren las personas que quieren llevar a cabo un contrato, es decir, “los costos implicados en el ordenamiento de la actividad económica a través del intercambio voluntario” (Posner, 2007, pág. 625 ); Ubicándonos en la creación de empresas, los emprendedores deben incurrir en una serie de costos necesarios para la puesta en marcha de su plan de empresa; entre los costos de transacción que debe sufragar el futuro empresario tenemos: a) los gastos de constitución legal; b) los honorarios profesionales para la elaboración del contrato social y el acta de constitución; c) Las responsabilidades tributarias que adquiere el empresario cuando su empresa empieza a funcionar legalmente –.

Son precisamente estos altos costos los que terminan por incrementar el riesgo de éxito del proyecto de empresa, ya que el emprendedor intentará evadirlos a como dé lugar; veamos, los gastos de constitución legal, dentro de los gastos de constitución legal ubicaremos las erogaciones económicas necesarias para la puesta en marcha cumpliendo con los requisitos de ley, como pueden ser: el pago de la matricula mercantil del empresario y de los establecimientos de comercio, los impuestos de registro de las matrículas, la inscripción de libros, la escritura pública de constitución cuando es necesaria – ver cuadro comparativo-.

En segundo lugar tenemos los honorarios profesionales para la elaboración del contrato social y el acta de constitución, este es quizás el costo de transacción que más evade el emprendedor, ya que definir la estructura jurídica y la discusión de estatutos son pasos que por sus altos costos, el emprendedor los obvia y sus asesores aceptan dicha situación, muchas veces sin tratar de persuadir al emprendedor para que reflexione sobre esta peligrosa decisión, en especial si el proyecto se desarrollará de forma colectiva, es decir por más de un emprendedor.

Es de anotar que una discusión de estatutos sociales implica una serie de reuniones con el asesor o consultor y estudios individuales por parte de cada uno de los emprendedores, del proyecto de estatutos sociales, para luego ser analizados conjuntamente por todos los socios – este aspecto será abordado con profundidad en el proyecto de investigación; esta problemática ha venido siendo intervenida por los diferentes programas de emprendimiento de la ciudad de Medellín, buscando con esto rebajar los costos de transacción al momento de constituir una empresa –recordemos que desde el año 2006, ya se había intervenido este aspecto por el legislador permitiendo la constitución de sociedades comerciales mediante documento privado, previo el cumplimiento de los requisitos allí señalados, -ley 1014 de 2006-.

Los costos de transacción por responsabilidades tributarias o fiscales, son otro de los obstáculos que encuentran los emprendedores para la puesta en marcha de sus proyectos de empresa, ya que al inscribirse como comerciante, se inicia la primera obligación tributaria, y es el pago del impuesto de industria y comercio; de igual forma el empresario persona jurídica deberá pagar al finalizar cada año fiscal a título de impuesto de renta una suma igual al 33% de las utilidades sociales; el empresario persona natural deberá pagar el impuesto de renta sólo cuando se cumplan los requisitos por ventas y el porcentaje dependerá del monto de las ventas realizadas dentro del año fiscal.

También encuentra el empresario otro tipo de responsabilidades en especial cuando opta por ejercer el comercio como persona jurídica, ya que ingresará al régimen común y una vez ingrese a este sistema de control de recaudo, será responsable de retener los impuestos IVA y RENTA, y además de declararle al Estado las retenciones realizadas por estos conceptos, situación que implicará la contratación de un contador, que realice las declaraciones mencionadas.

Veamos los siguientes cuadros que nos clarifican cuando se pertenece al régimen simplificado y cuando al régimen común:

RÉGIMEN SIMPLIFICADO
2009
Ingresos brutos totales provenientes de la actividad en el año anterior
(4000 UVT)
$95.052.000
Máximo un establecimiento de comercio, oficina, sede local
---------------------------
Que en el local no se desarrollen actividades bajo franquicia, concesión, regalía o cualquier sistema de explotación de intangibles
----------------------------
No ser usuarios aduaneros
No celebrar contratos de venta o prestación de servicios individuales
(3300 UVT)
$78.418.000
Monto de consignaciones que no supere
(4500 UVT)
$106.934.000

RÉGIMEN COMÚN
• Las personas naturales que superen los topes antes mencionados
• Las personas jurídicas
• Las sociedades de hecho
• Los consorcios y las uniones temporales cuando presten servicios gravados con IVA

(LEGIS, 2009)

3.3. Funcionamiento del Sector. El empresario deberá también tener en cuenta para tomar su decisión el funcionamiento del sector económico al cual pertenecerá su proyecto de empresa, es decir, si los clientes o proveedores de la empresa son empresarios que por lo general pertenecen al régimen común, el emprendedor lo deberá tener en cuenta, ya que a muchas empresas por efectos contables básicamente, prefieren relacionarse, es decir, contratar con empresas que también pertenezcan al régimen común.

CONCLUSIONES

La toma de decisión del emprendedor sobre la estructura jurídica que mejor se acomode al proyecto de empresa, no puede ser una decisión a la ligera y sin reflexionarlo en primera instancia a fin de que la estructura por la que se opte termine beneficiando al proyecto de empresa y al emprendedor individual o colectivo.
Los elevados costos de transacción en los que debe incurrir el emprendedor para la puesta en marcha de su plan de empresa, terminan por llevar al futuro empresario a buscar economizar los recursos y por ende en decisiones ligeras o malas decisiones que terminan por llevar al proyecto de empresa duros problemas entre sus socios o al fracaso.
El empresario para optar por una u otra forma de ejercer el comercio, deberá tener en cuenta diferentes factores como son la responsabilidad patrimonial de los socios por las obligaciones de la empresa, los costos de transacción, el funcionamiento del sector en donde operará la empresa.
Cuando se debe optar por un tipo de persona jurídica para el desarrollo de actividades mercantiles, y que además en un periodo de tiempo mediano, no se tiene la prospectiva de ingresar al mercado de valores, la mejor opción para el empresario será la Sociedad por Acciones Simplificada.
Aún hay mucho por discutir y teoría por construir, y no se quiere terminar el presente ensayo sin citar a Henry Ford cuando dice: “nadie cambia si no siente la necesidad de hacerlo”.

REFERENCIAS
Decreto 410 de 1971
Decreto 4463 de 2006
Estatuto Tributario
Laguado Giraldo, Carlos Andrés, El Concepto de Establecimiento de Comercio en el Código Treinta Años Después de su Expedición, Recuperado el 23 del mes de noviembre de 2009 del sitio Web de Defensoría del Cliente Laguado Giraldo Ltda: http://www.defensorialg.com.co/pdf/Establecimiento.pdf
Ley 789 de 2002
Ley 1014 de 2006
Ley 1111 de 2006
Ley 1258 de 2008
Legis (2009), Guía para la pequeña empresa (14ava Ed.). Legis editores S. A. Bogotá, 2009.
Posner, Richard (2007), Tratado de Eduardo Suarez, Análisis económico del derecho. (2da. Ed. en español). Fondo de cultura económica, México 2007.
Reyes Villamizar, Francisco, (2009) La sociedad por acciones simplificada (1ra Ed.). Legis, Bogotá, 2009.
Velásquez Restrepo, Carlos Alberto (2004), Orden Societario (2da Ed.) Señal editora, Medellín, 2004.

Referencias Sitios Web:
Blog con los avances de investigación:
http://plandenegociocomponentelegal.blogspot.com/
Programa Jóvenes con Empresa:
http://www.jovenesconempresa.com/
Programa Ciudad E: http://www.comfama.com/contenidos/bdd/37708/boletin%20de%20prensa%20No%2097.pdf
Centro de Atención Empresarial http://www.camaramedellin.com.co/Registroempresarial/CentrodeAtenci%C3%B3nEmpresarialCAE/Qu%C3%A9eselCAE/tabid/139/Default.aspx

[1] Artículo producto del proyecto de investigación “Plan de Negocio: Componente Legal”, Medellín, Maestría en Derecho, Universidad de Medellín, 2009.
[2] Abogado de la Universidad de Medellín, Especialista en formulación y evaluación de proyectos públicos y privados, aspirante a Magíster en Derecho, con línea de énfasis en derecho privado de la misma Universidad, Consultor Jurídico Empresarial de la Unidad de Emprendimiento y Desarrollo Empresarial de la Universidad de Medellín, Consultor Jurídico del proyecto Jóvenes con Empresa, financiado por el Banco Interamericano de Desarrollo, administrado por la Fundación Corona y coordinado por COMFAMA, Consultor Jurídico del programa CIUDAD E, financiado por el Municipio de Medellín y COMFAMA.

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